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GOBERNABILIDAD MINERA: Cronologías legislativas del subsuelo en Colombia

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Por Carlos Duarte

2012-01-06

Centro de Pensamiento RAIZAL

Este trabajo se gestó en el marco del Seminario de Conflicto, territorio y gobernabilidad, de la Universidad ICESI en Cali, continuó bajo el auspicio del Proyecto de Investigación Intersecciones entre espacio, desarrollo y diferencia social del Departamento de Estudios Sociales y el Centro de Investigación CIES de la misma Universidad, y pudo terminarse gracias al apoyo y discusión colegiada en el Centro de Pensamiento RAIZAL.  http://www.raizal.com/

La “gobernabilidad” es un término bastante versátil en su utilización contemporánea,  especialmente porque permite abordar a través de sus múltiples aristas una serie de fenómenos políticos (en tanto ejercicio del poder elegido democráticamente); económicos (en la medida que se relaciona con la administración de los recursos productivos en un territorio particular); y socio-antropológicos (en cuanto tiene que ver con la posibilidad de instaurar esquemas de legitimidad y de participación de las poblaciones en las decisiones que los afectan).

Históricamente existen diferentes aproximaciones para comprender y utilizar el concepto de “gobernabilidad”; por lo general se ha entendiendo este término como sinónimo de “Gobierno”, conforme a la raíz etimológica de la palabra kubernân que a partir de la “[…] tradición griega se refiere al control de un buque, y que Platón habría utilizado por primera vez, para referirse metafóricamente al gobierno de los hombres” (Huynh-Quan-Suu 2001:1). La acepción contemporánea del concepto especialmente utilizada en organismos multilaterales y ONGs, tiene que ver con “la capacidad del gobierno para legitimar sus decisiones con base en un desempeño eficaz de sus funciones. En términos más amplios, “[…] la gobernabilidad también puede definirse como la cualidad propia de una comunidad política según la cual sus instituciones de gobierno actúan eficazmente dentro de su espacio de un modo considerado legitimo por la ciudadanía, permitiendo así el libre ejercicio de la voluntad política y del poder ejecutivo mediante la obediencia cívica del pueblo” (Acosta 2001).

Sin embargo, con respecto a la administración de los recursos mineros en contextos de economías de enclave productivo, tal y como ha sucedido a lo largo de la historia colombiana, el anterior tratamiento conceptual aborda un grupo de consecuencias sobre las cuales resulta imprescindible llamar la atención: primero, la gobernabilidad no se restringe a los procesos de toma de decisiones sino que desde una perspectiva más amplia apunta a establecer el conjunto de condiciones favorables o desfavorables para el ejercicio del gobierno; y segundo, la gobernabilidad es un termino con una clara connotación política que presupone la soberanía de las estructuras organizativas del mundo social (tradicionalmente el estado) en la toma de decisiones.

Teniendo en cuenta el anterior marco de referencia conceptual, este texto se concentrara en las diversas maneras de gobernar el subsuelo minero en el contexto colombiano. Para tal ejercicio se tomara como eje articulador las principales transformaciones en la legislación minera. Dado el volumen de la información, así como la gran cantidad de leyes y reglamentaciones producidas a este respecto, se ha escogido estructurar dichas transformaciones en 6 periodos principales: i) La Conquista y la Colonia: la posesión precaria y el sistema de ocupación neogranadino; ii) La minería bajo el Principio de “Accesión” en la época Republicana; iii) El sistema de Ocupación bajo el principio “res nullius”; iv) El modelo de concesión en la primera mitad del siglo XX; v) La ley 20 de 1969: y el  Contrato de Asociación y la nacionalización de la explotación; iv) La legislación mixta (pública – privada): el Código de Minas de la Ley 2655 de 1988; vii) La administración minera bajo el modelo neoliberal de enclave exportador; y viii) Crisis e Inexequibilidad del Código Minero Vigente.

El ejercicio de organización cronológica nos debe permitir contrastar las diversas modalidades por medio de las cuales se han explotado los recursos minerales en el país, a través de sus diferentes constituciones, modelos políticos y visiones de desarrollo. En este juego de espejos, implementado por las huellas del devenir jurídico, se pretende ofrecer las herramientas básicas para que cada ejercicio de gobierno minero pueda ser juzgado como irracional a la luz del siguiente o el anterior modelo, y de la profundidad histórica que la nación ha venido acumulando en este ítem a lo largo de su existencia. El objetivo de este texto será analizar desde una perspectiva critica hasta que punto el modelo de gobernabilidad minera que se piensa hoy como bastión de la economía nacional, no es fruto de una racionalidad terminada y absoluta, sino que a la luz de otros modelos y momentos históricos puede ser puesto en perspectiva, observando sus fundamentos, sus aspectos favorables y problemáticos.

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GOBERNABILIDAD MINERA- Cronologias legislativas del subsuelo en Colombia

Cronología No 1: La posesión minera precaria y el sistema de ocupación neogranadino

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Por Carlos Duarte

La minería fue la actividad más importante de la economía hispanoamericana durante el periodo colonial, generando unos circuitos comerciales de carácter extractivo que vincularon estos territorios con Europa. De hecho, a partir de la segunda mitad del siglo XVI, cuando se revisa la cartografía de los principales enclaves mineros es posible observar su concordancia con el eje vertical de estructuración político-económico de las colonias españolas[1].

En la actual Colombia “[…] los ríos que nacen en las tres cordilleras, estaban por esos días cargados de oro y plata en sus arenas ribereñas y en el limo de su fondo. La “batea” o “cuna” era suficiente para que un español o un mestizo con resistencia física, ambición y tesón suficientes dedicara años a este trabajo y para que, eventualmente, llegara a enriquecerse, si es que un accidente, una enfermedad o una víbora, no terminaba antes con su vida” (Poveda 2002:2). A falta de un gran yacimiento que aglutinara a los mineros, como fuera Potosí en el Virreinato del Perú, los escasos habitantes de Nueva Granada vivían dispersos en una gran extensión de terreno y, en estas condiciones, era muy difícil que el Virreinato produjera otros bienes exportables. Como ya se había mencionado, esto no quiere decir que la minería impidiera el desarrollo de la agricultura y la ganadería, antes al contrario: el avituallamiento de los centros mineros dio lugar a la apertura de explotaciones agrícolas que no habrían existido sin los centros de consumo mineros. En los asentamientos aislados, los propios mineros tenían autorización para talar parcelas de selva y cultivar sus propios campos. De acuerdo con Restrepo (1970:592), bajo dicho sistema extractivo se crearon asientos o asentamientos mineros. Algunos tuvieron una duración efímera, otros cambiaron de ubicación conservando su nombre y un cierto número de ellos ha llegado hasta nuestros días bien conservando su importancia, bien transformados en pequeñas poblaciones[2].

Durante tres siglos y algo más, la minería neogranadina trabajó de esta forma simple y primitiva, en unos casos en “reales de minas” que eran propiedades del lejano rey de España, y en otros casos en minas de particulares, quienes debían entregar al gobierno virreinal una royalty del 20 % de su producción (llamada “el quinto real”[3]), para ser enviado a la metrópoli[4]. Tiempo después cuando se desarrollan los procesos de independencia, los nuevos gobiernos criollos se quedan con ese quinto real, Royal, real, regalía. Ese es el origen de las actuales regalías o royalty.

Legislación colonial neogranadina: las Ordenanzas de Rodas y Mon Velarde

El origen de la legislación minera española remonta su influencia a la legislación romana. Es conveniente aclarar que en un principio dicha legislación reconoció el “Principio de Accesión” de acuerdo con el cual el dueño del suelo lo era también del subsuelo; luego, con el Código Justiniano y en el Teodosiano este principio fue transformado y empezaría a regir una legislación en la que si bien se reconocía al jefe de estado un derecho superior sobre las minas, también permitía el reconocimiento de derechos a los propietarios del terreno en el que se encontrasen los yacimientos. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la Península Ibérica fue provincia Romana, no es sorprendente encontrar que la legislación española heredara en gran parte los fundamentos romanos. Para el caso de la legislación adoptada en los territorios americanos desde la época de la colonia y primeros años de la República conviene aclarar que La Corona Española, siempre diferenció la propiedad territorial de la propiedad minera. De modo que la Corona entregaba, tan sólo una posesión precaria, pues las minas nunca salían de su patrimonio y el beneficiario estaba obligado a pagar una regalía.

Las colonias americanas se rigieron por las leyes generales Españolas sobre minas, sin perjuicio de lo que se estipulara especialmente para cada provincia. A partir de 1256, con la promulgación de “Las Siete Partidas” se concedía el derecho de usufructo en vida del soberano, debiendo confirmarse dicho privilegio por su sucesor. En 1384 por medio del Ordenamiento de Alcalá, se reconoció la propiedad privada de algunas minas, reservando para sí el dominio sobre las minas salinas y de metales. Más adelante se diseñaron otros ordenamientos como el de Birbiesca, las Ordenanzas antiguas y las Ordenanzas de Nuevo Cuaderno bajo los cuales el Rey buscó incentivar la minería, posibilitando a los particulares buscar en sus tierras las minas de oro, plata y otros metales, a cambio de un porcentaje de lo extraído de ellas. De gran trascendencia fueron las Ordenanzas de Nuevo Cuaderno implementadas por Felipe II en 1584, que derogaron casi toda la normatividad anterior y reguló el tema de las adjudicaciones, fijó las regalías que se debían a la Corona y detalló el proceso de titulación de las minas. Para el caso de America latina regirían las Leyes de Recopilación de Indias, implementadas por Carlos II en 1680. Para el virreinato de la Nueva Granada las Ordenanzas de Nueva España – (México) se consideran como los precedentes legislativos más importantes.

En 1587 a raíz de los descubrimientos de las minas de Zaragoza (situadas sobre el río Nechí) en la provincia de Antioquia, Gaspar de Rodas produjo una de las más importantes regulaciones de esta actividad para el caso de la Nueva Granada. Este ordenamiento partía del principio planteado en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, sobre la propiedad del subsuelo. La Ordenanza de Rodas se constituyo en un código de administración de la explotación minera, principalmente en la fase de exploración de los yacimientos.

Otra ordenanza de importancia en la legislación del subsuelo colonial neogranadino, vendría de la mano de las Reformas Borbónicas, en cabeza del Visitador y oidor Mon y Velarde en 1770, quien siguiendo el modelo de las Ordenanzas de Nueva España, buscó establecer orden en el caos jurídico de la propiedad minera que encontró en el territorio antioqueño. Las Ordenanzas de Mon y Velarde organizaron la circulación monetaria, ordenando la sustitución del oro en polvo por moneda acuñada como medio de pago, y por medio de un ejercicio de “reforma agraria”[5] trató de fomentar la agricultura para aliviar el costo de los consumos alimenticios en las zonas mineras (Ocampo 1996).

El gobierno del subsuelo de las colonias americanas, bajo el dominio español se caracterizo por implementar un sistema extractivo, especializado en la explotación del sector primario de los metales preciosos[6]. Si bien de acuerdo a las diferentes Ordenanzas la propiedad del subsuelo era prerrogativa exclusiva de la Corona, la explotación se realizaba mediante un sistema precario de adjudicación. A diferencia de las grandes explotaciones de Potosí y Zacatecas, las condiciones de la minería del oro en la Nueva Granada debido a su carácter aluvial y disperso, condicionaron la gobernabilidad minera bajo un sistema de ocupación[7] más que de adjudicación. De igual manera la minería dispersa y aluvial determino la dirección del poblamiento en estos territorios (ubicación de los asentamientos, distribución y gobierno sobre los territorios, utilización de la mano de obra originaria, y recambio poblacional por la vía de la esclavitud). En la medida que la minería del oro seria un importante motor de las políticas de colonización española en el Virreinato de la Nueva Granada, las Ordenanzas de Rodas y de Mon y Velarde se constituyeron en códigos directores de la administración de las poblaciones que se vieron inmersas en la  explotación minera, bien sea como trabajadores directos en las minas, o en los servicios de avituallamiento (administrativo, logístico, político y militar) de una economía de enclave a niveles macro-espaciales.


[1] Valdivia (Capitanía General de Chile), Potosí y Oruro (La Real Audiencia de Charcas – hoy Bolivia), Carabaya y Cerro de Pasco (Virreinato del Perú), Zaruma (La Real Audiencia de Quito, hoy Ecuador), Antioquia, Chocó y Popayán (Virreinato de Nueva Granada – hoy Colombia) y Taxco, Guanajuato, Zacatecas (Virreinato de Nueva España, hoy México). En (Lucena & Flores 1992:2).

[2] Así pueden citarse como ciudades cuya fundación estuvo relacionada con la minería aurífera  a Loja (1533), Popayán (1536), Cali (1536), Pasto (1539), Santa Fe de Antioquia (1541), Nueva Pamplona (1549), Cuenca (1557), y muchas otras (Jaén, Medina, Sevilla, Logroño, Zamora, Mariquita, etc.).

[3] El quinto real consistía en la quinta parte de la producción agrícola y la quinta parte de la producción minera.

[4] “Durante tres siglos largos el actual territorio colombiano produjo oro y lo envió a España a razón de tres, cuatro o más toneladas métricas por año”. (Restrepo Ibid.). El sistema colonial extractivo estaba dividido en tres tipos de establecimientos mineros: i) los ligados a la minería aluvional; ii) los relacionados con la explotación de filones y; iii) los centros administrativos y de aprovisionamiento. De la importancia del depósito aurífero y de la infraestructura de caminos dependía en gran medida la continuidad y progreso de estos asentamientos, que podían iniciarse como campamento itinerante y llegar con el tiempo a sede de una Casa de Moneda o Caja Real.

[5] Para superar los problemas que presentaba la estructura agraria antioqueña, Mon y Velarde dio vía libre a la fundación de nuevos pueblos, en los que se entregaron tierras a los pobladores pobres de la provincia, utilizando para el efecto propiedades de particulares que no estaban siendo adecuadamente explotadas.

[6] Otro tipo de minerales como los de “baja ley” (cobre, estaño, plomo, etc.) fueron explotados muy escasamente. De hecho, resultaba más barato importar los metales de baja ley (por ejemplo el hierro), antes que producirlos en América. (En Bernat Gabriel “La minería colonial de metales preciosos”)

[7] Este sistema se basa en que se entrega el dominio de las minas al que las descubre y trabaja, con el fin de fundamentar el justo otorgamiento de la propiedad minera a aquel que descubre el yacimiento y luego realiza actividad minera con el trabajo . Ello no implica entonces el establecimiento de concesión minera alguna ni transferencia de propiedad por parte de la Corona. Las minas eran entonces bienes que solamente pertenecen de manera precaria a quien las trabaja, previo reconocimiento de las autoridades coloniales.

Cronología No 2: El Principio de “Accesión” en la mineria republicana

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Por Carlos Duarte

Entre 1810 y 1820 las guerras de la Independencia cerraron muchas minas menores. Pero los mineros particulares más grandes (como los de la provincia de Antioquia) se enriquecieron con el metal que ya no pagaba el “quinto real” y que ahora llevaban a Jamaica para comprar productos ingleses en la nueva atmósfera de libre comercio que se expandía entre las antiguas colonias. (Poveda 2002).

Durante casi todo el siglo XIX el oro fue el principal producto de exportación y permitió equilibrar la vacilante balanza de comercio colombiana. Este metal, además de la plata y el platino, atrajo casi desde el comienzo de la República a inversionistas extranjeros que trajeron capital y tecnología. En 1825 y en los dos o tres años siguientes vinieron a las minas de plata de Santa Ana y a las de oro de Marmato y de Supía (en el actual departamento de Caldas) varios ingenieros de minas ingleses y alemanes traídos por el nuevo gobierno colombiano o por empresarios particulares. La moderna tecnología que ellos le inyectaron a la minería benefició especialmente a la minería de socavón, que adquirió así una gran importancia que antes no tenía. En Antioquia y en el Cauca surgieron también empresarios mineros colombianos que aprendieron y lograron con éxito fundar sus empresas y hacerlas crecer a medida que el mercado lo requería. Cuando en 1851 el general José Hilario López ordenó la libertad de los esclavos, en Antioquia ya casi no existía esa condición, pero en el Cauca, Tolima y Santander tuvieron que ser liberados y remplazados por mano de obra asalariada (Ocampo 1996).

La legislación federalista, el principio de accesión y el arrendamiento minero

Conforme a la Constitución de 1821 siguieron rigiendo las leyes españolas sobre minas[1]; esta situación se prolongó aún cuando el 5 de agosto de 1823 apareció la primera Ley de mineria de la República “sobre arrendamiento de minas”, la cual autorizó al poder ejecutivo para que diera en arrendamiento todas las minas pertenecientes a la Republica, salvo las de platino, dando origen a la figura del “arrendamiento minero[2].

Un suceso que alteraría de manera importante el gobierno del subsuelo en los comienzos republicanos se presentaría en octubre de 1821, cuando con el fin de fomentar la agricultura se expidió la Ley sobre enajenación de tierras baldías. Esta  Ley estableció que el Estado dispondría de las tierras baldías y que se prefería en su adjudicación a aquellos poseedores que tuvieran casas o labranzas en ese terreno. “De acuerdo con un pronunciamiento de la Corte en 1939 esta Ley reconoció la propiedad particular sobre tierras adquiridas por compensación, compras sucesivas y demás títulos. Por medio de esta Ley el Estado reconoció, sobre las tierras baldías que enajenaba, la propiedad privada del suelo, sin separarlo del subsuelo. Por esta razón podría afirmarse que se dio aplicación al “principio de accesión”, ya que aquel que adquiría un terreno baldío del Estado, lo hacía junto con lo que a éste accediera”[3]. Así en 1820 se expide la Ley 20, la cual autorizó el gobierno nacional a entregar las minas que se encontraran en terrenos baldíos como medio de pago de deuda extranjera.

En 1829 el por entonces presidente de la República Simón Bolívar, expidió en Quito el “Reglamento de Minas” adoptando para la gran Colombia las Ordenanzas de Minería de Nueva España. Tanto el Reglamento de Minas como la Ley de minas de 1823 nacionalizaban las riquezas minerales, utilizando el principio Español del Domino Eminente del Estado sobre todas las sustancias orgánicas. A pesar que el Reglamento sobre Minas mantenía el principio de propiedad por parte del Estado, el Gobierno podía conceder las minas en propiedad o posesión a los ciudadanos que así lo solicitaran, pero sujetos a su explotación y al pago de un tributo sobre el valor y la cantidad del mineral extraído. La modificación más relevante introducida en el reglamento con respecto a las Ordenanzas, consistió en estipular que ninguna mina podía declararse abandonada o desierta, sino solo al cabo de un año de no haberse trabajado.

Puede decirse que de 1829 a 1886 la gobernabilidad minera se sustento en el derecho de la República sobre las minas de cualquier clase. Sin embargo el enraizamiento de las ideas federales y del espíritu liberal de la apoca remarco la importancia económica que representaba el ser propietario de una mina, lo que llevó a pensar que se cumpliría una mejor función pública del patrimonio nacional, si se traspasaba el dominio de las mismas, incluyendo el subsuelo minero, a dominio privado. A partir de esta noción y bajo la Constitución de 1858, de corte netamente federalista, se dejó en manos de los Estados confederados la propiedad de la mayoría de las minas conocidas, salvo las reservadas por la confederación. Según el artículo 6 de esta Constitución, la Confederación sólo se reservaba las minas de esmeraldas, sal gema y vertientes saladas, estuvieren o no en tierras baldías. Se entendió que las demás minas pasaban al dominio de los Estados Soberanos que componían la Confederación. Mas tarde, la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863, conservo para la Unión los derechos que pertenecían a la Confederación. Es importante aclarar que tanto esta carta como su antecesora no adjudicaron las minas a los estados, sino que otorgaron a éstos jurisdicción que les permitía legislar sobre la materia.

Bajo la gobernanza federal cada Estado soberano desarrollo reglamentaciones particulares en torno a la posesión de los yacimientos. De esta manera, el Estado Soberano de Panamá, adoptó una posición estatista a través de su política minera.  El Estado Soberano del Cauca mediante Ley 59 de 1873 abandonó el sistema regalista y tipifica el sistema de la accesión al declarar que, con excepción de las minas que se reservó la Unión (o sea las de esmeralda y de sal gema), todas las demás pertenecían al dueño del terreno. El Estado Soberano de Antioquia tipifica un sistema intermedio o ecléctico en cuanto establece mediante Ley 28 de 1864, más tarde por la Ley 127 de 1867 (que aprobó el Código de Minas), que el Estado Soberano se reservaba las de oro, plata, platino, cobre y piedras preciosas; y que las demás pertenecían al dueño del terreno, salvo las de esmeraldas y de sal gema, que eran propiedad de la Unión.

El elemento articulador de la gobernabilidad minera en casi todos los regímenes de minas expedidos por los Estados Soberanos seria la consagración del “principio de la accesión[4], como modo de acceder a la propiedad del subsuelo. “El fundamento de este sistema consistía en afirmar que la mina o el yacimiento eran parte integral del suelo y como no existía una división física entre ambos, era imposible pretender que el dominio del uno estuviera separado del dominio del otro; por tanto, quien fuera el propietario del terreno, bien principal, lo era también del subsuelo”[5]. Bajo este sistema de gobierno minero, no existe propiamente derecho de propiedad sobre las minas, en virtud que estas resultan comprendidas dentro de la propiedad del suelo superficial .

En este contexto, el Código minero del Estado Soberano de Antioquia fue el más influyente de las disposiciones federales. Sin embargo bajo la Constitución de 1886, el Estado retomó la titularidad de las minas que estaban en cabeza de los Estados Soberanos. El 28 de Octubre de 1873, se expidió el Código Fiscal de los Estados Unidos de Colombia, donde se aclara que la república se reserva el dominio de las minas y depósitos de carbón o cualquier otro metal o abono que se encuentren en los baldíos de la nación o en los terrenos que por otro título diferente le pertenezcan. Tales minas no se entendían adjudicadas o vendidas con los terrenos y eran explotadas por cuenta de la República. Este Código Fiscal es muy importante porque reflejaba la posición del gobierno en el sentido de proteger a la Nación del perjuicio que le estaba causando la aplicación de la política minera individualista que privaba al tesoro nacional de grandes recursos económicos. Con la entrada en vigencia del Código Fiscal las adjudicaciones de baldíos que celebrara el gobierno nacional a partir de 1875 no comprenderían el subsuelo, dejando de aplicarse el principio de accesión.


[1] “Se declaran en  todo su vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta constitución ni a los decretos y leyes que expida el gobierno” Art. 188, Constitución de Cúcuta 1821.

[2] Más tarde en 1825 se determinaría el orden de prelación de los diferentes códigos implementados, de acuerdo con el artículo 1 el orden seria el siguiente: i) Las leyes que se decretasen en adelante; ii) las Ordenanzas sancionadas por el gobierno español hasta 1808; iii) Leyes de Recopilación de Indias; iv) la Recopilación de Castilla; y finalmente v) Las Siete Partidas.

[3] Azuero F., Barrios I., Burgos B., Cañon C., Gómez W., & Paez C. (Op. Cit.:46).

[4]Cuius est solum, eius est usque ad coelum, usque ad inferos” (la propiedad sobre el suelo alcanza al vuelo y al subsuelo), en virtud del principio absoluto de la propiedad privada del derecho romano.

[5] Azuero F., Barrios I., Burgos B., Cañon C., Gómez W., & Paez C. (Op. Cit.:53).

Cronología No 3: El principio “res nullius” y la redención a perpetuidad

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Por Carlos Duarte

En 1886, al expedir la Constitución de ese año, el gobierno de Núñez por medio de el articulo 202 radico la soberanía minera en la Nación, sin modificar la titularidad de las minas que eran de propiedad de particulares y en ningún momento modificó la titularidad de las minas que eran de propiedad de particulares y cuyo dominio les había sido adjudicado por los Estados Soberanos según el principio de accesión. “Al retomar un sistema centralista y desaparecer la Federación, por medio de la Ley 38 de 1887, se adopta como legislación permanente, con carácter nacional el Código de Minas del Estado soberano de Antioquia” (Molina 1952:146). Sin embargo en la Ley 38 se reafirmarían las disposiciones del Código Fiscal de 1873, según las cuales el domino de las minas ubicadas en terrenos de baldíos regresarían a manos de la República de Colombia como su propietaria. De esta manera el reconocimiento dual de los derechos de propiedad de los yacimientos, heredados del sistema de accesión romano y de sus sucesivas transformaciones españolas quedaba eliminado[1].

El Artículo 5 de la Ley 38, al tiempo que respetaba los derechos de propiedad adquiridos con anterioridad a su expedición, continuaba el desmonte del principio de accesión, estableciendo que de ahora en adelante, los propietarios de tierras tendrían un año a partir de la entrada en vigencia de ésta Ley, para buscar y denunciar las minas que se encontraran en su propiedad y hacerse así acreedores al derecho de dominio sobre los hallazgos; pasado ese tiempo el derecho lo obtendría, cualquier persona que buscando en tierras ajenas o propias encontrara una mina susceptible de ser apropiada. En consecuencia, a partir de ese momento, el propietario de un terreno no puede alegar que es el propietario del subsuelo por ser el propietario del suelo. Se deja así de aplicar el principio de accesión, y empieza a regir el sistema de ocupación bajo el principio res nullius[2] como modo de adquirir la propiedad. De acuerdo con disposiciones complementarias ( Ley 57 de 1887 y Ley 75 de 1887), se estableció que el denunciante de una mina debía realizar las exploraciones necesarias para encontrarla y poder así probar que la mina denunciada se encontraba en el terreno que le era propio, o en aquel que no siéndolo hubiere trabajado. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 5 de la Ley 38 no era aplicable en materia de hidrocarburos.

El anterior corpus teórico sobre todo en lo tendiente al sistema de las minas redimidas a perpetuidad[3] contemplado en el articulo 45 de la Ley 292 de 1875, que como veremos más adelante continuaría vigente hasta la expedición de la Ley 20 de 1969, causaría una fuga permanente de recursos económicos para el país en la medida que no se realizaban explotaciones que aprovecharan el potencial minero de los yacimientos; y más bien los particulares que conservaban el dominio de las minas preferían negociarlas con compañías extranjeras, para obtener una renta considerable.

Entre 1903 y 1930 queda eslabonado a las exigencias de modernización económica y social el proyecto centralista de Núñez y Caro, inscrito en la constitución del 86. De acuerdo con Marco Palacios (1982:272) aparece en estos años una base económica estable que favorece: la centralización del poder; la unificación orgánica de clases dirigentes de naturaleza regional y provinciana; y su consenso en torno a la organización del Estado. Igualmente el desarrollo de una economía exportadora competitiva en los mercados internacionales es patente: entre 1910-1912 y 1930 se sextuplica el volumen de café exportado; entre 1905 y 1930, Colombia pasa de producir el 3% de la cosecha mundial de café a producir el 12%. Este desarrollo cafetero tuvo tres efectos que son relevantes en el análisis de la centralización política: i) creó condiciones para la diversificación económica y la profundización de la división social y técnica del trabajo, impulsando el tránsito de una economía agrominera y artesanal a una economía manufacturera urbana (fabril y artesanal); ii) mediante la mejora de las comunicaciones, propicio una mayor movilidad de la fuerza de trabajo, del capital y la inversión; y iii) sentó las condiciones para una integración espacial de las regiones económicas y de los mercados locales. (Ibid).

Pero el esfuerzo por construir un progreso acorde a los valores de la modernidad necesitaba de financiación, y como era costumbre el ejecutivo cifro sus esperanzas en la explotación minera a través de terceros. Dicha situación no estuvo ausente de conflictos y debates, por tal razón gran parte del desarrollo legislativo del tema minero se implementaría por medio de Decretos Reglamentarios pasando por encima de los poderes legislativos. Así que en 1905, cuando la minería con dragas estaba en pleno apogeo en California y Nueva Zelanda, el Presidente Rafael Reyes en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el articulo 121 de la Constitución de 1886, expide el Decreto Reglamentario número 34, el cual contemplaba la posibilidad de regular materias referentes a terrenos baldíos. Este Decreto faculto al gobierno para conceder permisos de exploración con dragas en los lechos de los ríos, terrenos agrícolas y bosques baldíos, con el fin de celebrar, posteriormente, contratos de exploración con el contratista y adjudicarle, concederle, o arrendarle lo que descubriese, sin requerirse licitación pública ni aprobación del órgano legislativo. “Reyes siguiendo el ejemplo de Porfirio Díaz en México, buscó el tan anhelado progreso material para Colombia, promoviendo la construcción de infraestructura vial y tomando las medidas necesarias para la atraer la inversión extranjera. “Con el fin de adoptar las reformas que consideraba necesarias [el presidente Reyes], cerró el congreso y en 1905 convocó una asamblea nacional que amplió sus poderes presidenciales. El decreto 34 de 1905 fue uno de los 4.742 promulgados por Reyes durante su presidencia. Con él buscaba generar desarrollo económico, así como una fuente de ingreso para el empobrecido estado” (León 2009.:153).

La Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa adopto el Decreto Reglamentario 34 como legislación permanente, y fue registrada como la Ley 6 de 1905, bajo cuya vigencia el gobierno otorgó a Roberto de Mares una concesión para explotación de yacimientos de petróleo en las áreas de Carare y Opón, justamente donde Jiménez de Quesada había visto manaderos de crudo. También en 1905, el gobierno concedió permiso para explotar fuentes de petróleo en el actual departamento de Norte de Santander a Virgilio Barco.

La oposición a Reyes, que de acuerdo con Claudia León (Ibíd.), fue en parte una respuesta a sus poderes cuasi dictatoriales, lo obligó a renunciar en 1909. El nuevo gobierno desmanteló algunas de las reformas de Reyes incluyendo la Ley 6 de 1905 la cual seria derogada por la Ley 4ª. Fue así como poco tiempo después la Ley 56 de 1909 determino la obligación de registrar títulos de adjudicación de terrenos baldíos en el Ministerio de Obras Públicas, para que tuvieran valor de allí en adelante, y poder ejercer así dominio pleno sobre tales terrenos. De acuerdo con Azuero, Barrios, Burgos, Cañon, Gómez, & Paez. (Op. Cit.:64), esta ley separaría claramente el patrimonio de los particulares y el de la Nación.

La gobernabilidad minera bajo el principio res nullius significó el mejor escenario posible para la inversión extranjera en el país y el peor para los intereses de los recursos y la soberanía nacional. Sin embargo dichas concesiones no serian otorgados directamente a los capitales internacionales sino que los ciudadanos colombianos bajo el principio de res nullius demandaban la concesión al estado, y luego de obtenerla la vendían a terceros que por lo general eran grandes capitales internacionales. Las concesiones de Mares y Barco son famosas en dicho sentido, en la medida que fueron las concesiones más grandes que un presidente en tiempos republicanos haya otorgado a beneficiarios privados. Por ejemplo, La Concesión de Mares que Reyes otorgo a su ahijado de matrimonio Roberto De Mares, abarcó una extensión de 512 mil hectáreas en la región que hoy se conoce como el Magdalena Medio, al sureste de Barrancabermeja.  Mientras que la Concesión otorgada al General Virgilio Barco comprendió cerca de 200 mil hectáreas baldías ubicadas en la región del Catatumbo, a pocos kilómetros de la frontera con Venezuela. El plazo de la concesiones era de 50 años y el Estado percibiría el 15% de las utilidades líquidas. Bajo estos acuerdos el beneficiario quedaba exento de impuestos; debía presentar planos y estudios de la zona al cabo de un año y empezar la explotación dentro del término de tres; también estaba facultado para aprovechar los yacimientos mineros y “todos los demás materiales que encontrara en el área”, teniendo la posibilidad, como ya lo habíamos mencionado, de traspasar sus derechos adquiridos a cualquier individuo o compañía nacional o extranjera, previa autorización del gobierno.


[1]  “[…] quedaba eliminado el criterio según el cual cierta clase de minas pertenecían al dueño del suelo, y en consecuencia ese privilegio se tradujo simplemente, por mandato del artículo 5° de la Ley 38, en un derecho de preferencia por el término de un año, para denunciar los yacimientos que se encontraran en las respectivas heredades.  Igualmente desapareció como consecuencia necesaria de la referida norma legal”. En Sentencia Corte Constitucional No. C-424/1994 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-424-94.htm

[2] Conforme a este principio, […] las minas pertenecen al primer ocupante o descubridor, fundándose en que las minas son bienes vacantes o res nullius (cosa de nadie), y en que quien las trabaja es su verdadero dueño. Turgot en la Asamblea Constituyente Francesa defendió este sistema para estimular y amparar el trabajo y para acabar con el antiguo régimen de atribuir todas las minas del Estado quienes a su vez constituían sobre ellas privilegios que llevaban al monopolio de  la explotación a favor de las castas dominantes”. (Molina 1952:19). Las negrillas son mías.  En consecuencia, bajo este sistema no se entrega estrictamente la propiedad de las minas ni al estado ni a los particulares, sin embargo es el estado quien detenta la facultad de adjudicar o otorgar el yacimiento minero a favor de quien ofrezca mayores garantías y a la vez una situación económicamente viable que permita su explotación.

[3] “[…] la redención a perpetuidad consistió en que se podía pagar de una vez, por el doble, el impuesto correspondiente a 20 años, para asegurar en forma permanente la propiedad del yacimiento”. Ministerio de Minas y energía en referencia al Comunicado 421781 del 24-09-2004.

Cronología No 4: El modelo de la Concesión Minera colombiana

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Por Carlos Duarte

Luego de la firma de las concesiones de 1905, el país se preocupó por encontrar un marco legal adecuado para el desarrollo de la industria minera, enfocada principalmente al caso de los hidrocarburos. No fue fácil, pues la disputa con Estados Unidos con motivo de la pérdida de Panamá generó numerosas controversias sobre la presencia de compañías petroleras de ese país en Colombia, con la dificultad consecuente para adoptar normas que resolvieran el tema del marco de la contratación petrolera. (Mayorga 2002).

La Ley 110 de 1921 derogo el Código Fiscal que había sido adoptado en 1887, declarando como bienes fiscales del estado las minas mencionadas en el articulo 202 de la Constitución de 1886 (oro, plata, platino y demás piedras preciosas), así como las minas de cobre, incluyendo los yacimientos de carbón, hierro, azufre, guano y petróleo ubicados en terrenos baldíos, y en los que hayan sido adjudicados con posterioridad al 28 de octubre de 1873, sin perjuicio de los derechos adquiridos. A partir de este momento, el petróleo se legislaría de manera independiente, ya que desde la Ley 38 de 1887, pasando por la Ley 30 de 1903, se le daba a las minas de carbón y a los yacimientos petroleros el mismo tratamiento del conjunto de recursos mineros. En este sentido la Ley 120 de 1919, fue la primera Ley que reguló expresa e independientemente el tema petrolero. Esta Ley definiría el alcance del termino hidrocarburos, dividiría al país en zonas para poder fijar impuestos correspondientes a la explotación, creo el impuesto superficiario que gravaba a los yacimientos situados en terrenos baldíos. De igual modo, y como se vera más adelante, en al medida que la Ley 110 no lesionaba los derechos adquiridos hasta su promulgación mantenía vigentes los títulos de propiedad adquiridos bajo el principio de accesión, así como las minas redimidas a perpetuidad antes de 1873.

La gobernanza minera en la primera mitad del siglo XX estuvo fuertemente influenciada por la importancia que los capitales estadounidense fueron ganando en la gobernabilidad minera nacional. En 1913 las inversiones norteamericanas en Colombia ascendían a la modesta suma de cuatro millones de dólares; siete años más tarde, en 1920, ya se habían multiplicado por ocho, y de ahí en adelante irían aumentando a un ritmo sostenido hasta llegar en 1929 a los 280 millones de dólares. De esta manera las empresas petroleras norteamericanas comenzaron a interesarse por los yacimientos nacionales. Fue así como la Standard Oil of New Jersey, hoy conocida como Exxon, y perteneciente a la familia Rockefeller, adquirió las acciones de la Tropical Oil Company, Troco, que en 1921 inició los trabajos de la Concesión de Mares en el Magdalena Medio. Y cinco años después, el 5 de enero de 1926, la Gulf Oil Company de los hermanos Mellon, una empresa rival de la Exxon, compró los derechos mayoritarios de la Colombian Petroleum Company, Colpet, que explotó los yacimientos de la Concesión Barco hasta el 9 de septiembre de 1981.

Sin embargo, El 2 de febrero de 1926, a los 28 días de haberse formalizado la venta de la Colpet al emporio de los Mellon, el Ministro de Industrias de Pedro Nel Ospina declaró que “[…] del estudio detenido que he hecho de este asunto he llegado a la convicción de que la Concesión Barco está caducada…”, y acto seguido promulgó el decreto correspondiente. Dicho decreto sustentaba que el concesionario, el general Virgilio Barco, había incumplido las cláusulas que lo obligaban a presentar planos y estudios de la región del Catatumbo, a comenzar los trabajos de explotación dentro del término acordado – tres años- y a pagar las regalías pactadas con la nación, el 5% del producto bruto. La sentencia oficial agregaba que, por no haber observado ninguno de estos compromisos, el general no tenía facultades para traspasar sus derechos a terceros” (Escobar 1982.:41). Ante la ratificación de esta decisión por parte del presidente entrante Miguel Abadía Méndez  el Departamento de Comercio de los Estados Unidos expidió la “Circular Especial No. 305″, un documento que alertaba a los banqueros norteamericanos sobre los riesgos de invertir en Colombia. De acuerdo con Felipe Escobar (Ibíd.:42) la Circular 305, significó en la práctica un chantaje a través de la manipulación de los empréstitos externos, lo que provocó una profunda crisis en los altos estamentos oficiales del país. En este contexto, Enrique Olaya Herrera,  embajador en Washington, entró en contacto inmediato con el National City Bank de Nueva York, con el Departamento de Estado y con el propio Mellon, y todos ellos insistieron en que la revocatoria del decreto de caducidad de la Concesión Barco, así como la redacción de un nuevo código petrolero, eran requisitos indispensables para “restablecer la confianza de los inversionistas” y reabrir la llave de futuros créditos.

En 1928 empezó a discutirse lo que con el tiempo llegaría a ser la ley 37 de 1931, una de las más debatidas en la historia del Parlamento colombiano, con la cual empezó a definirse el marco del desarrollo de la industria petrolera. De acuerdo con Mayorga (2002), no se acepto en ese entonces que el recurso minero fuera explotado por el Estado; al contrario se afirmó la figura de la concesión, como la más adecuada para la estructura económica del país en ese momento. Esta ley y sus decretos reglamentarios se recogieron en 1956 en lo que se conoce con el nombre impropio de Código de Petróleos. La figura de la concesión así definida implicó que llegaran al país algunas de las compañías mas reconocidas a nivel mundial. La Ley 37 o Ley de Petroleos instituida por Enrique Olaya Herrera mantendría la distinción entre predios privados, en los cuales seria reconocida los derechos particulares (Articulo 4), y los predios baldíos de la nación, donde se reservaba la propiedad de los yacimientos para la Nación y declarándolos imprescriptibles. De acuerdo con el Articulo 5 el petróleo de propiedad de la Nación solo podrá explotarse en virtud de contratos de concesión, los cuales debían generar regalías a favor de la Nación. La Ley 37, por medio de su articulo 3 también reglamentaria “las servidumbres mineras y petroleras[1]. El modelo de Consesión como era de esperarse se acomodo a las exigencias de las empresas petroleras estadounidenses. Situación que se hizo patente ese  mismo año cuando Clarence Folsom, apoderado de la Gulf Oil Company de los hermanos Mellon, suscribió con el Ministro de Industrias del régimen liberal, Francisco J. Chaux, el contrato Chaux-Folsom que restituyó la Concesión Barco a sus antiguos dueños, la Colombian Petroleum Company, Colpet[2].

La Ley 30 de 1903 y sus decretos reglamentarios, ya había dado los primeros pasos para clasificar los depósitos minerales como minas adjudicables en concesión contractual especial. El Contrato de Concesión que se había aplicado bajo la Ley 6 con el general Reyes y que luego se transformaría en la Ley 4 de 1909, se mantendría en líneas generales prácticamente intacto. Las Concesiones pues, aún bajo el Código de Petróleos del 56, continuaron siendo Contratos Administrativos celebrados entre el Gobierno y un Concesionario, por medio de los cuales se le otorgaba a éste el privilegio para explotar los recursos naturales no renovables pertenecientes a la Nación por Constitución, mientras que a su vez, el inversionista se obligaba a pagar una regalía como prestación.  La duración del Contrato podía ser de 75 años, otorgándosele al Concesionario una extensa zona para que desarrollara el derecho exclusivo de Exploración y Explotación de Hidrocarburos. La regalía establecida por la Concesión variaba entre un 7% y un 14% dependiendo de su ubicación geográfica. Todos los costos de Exploración y Explotación corrían por cuenta del inversionista. Este sistema de Contratación regiría hasta 1974, cuando fue abolido por el Decreto 2310 de 1974.

En 1936 se expide la Ley 160 que definió con mayor claridad las condiciones bajo las cuales la propiedad privada podía presentarse. Esta Ley también reglamentaria las actividades de exploración (10 años) y de explotación (30 años), así como los protocolos a seguir para celebrar los contratos de concesión. Esta Ley fue complementada por la Ley 18 del 3 de diciembre de 1952, donde se refería al impuesto que debería pagarse al estado por la actividad petrolera. El 20 de abril de 1956 el Gobierno Nacional expidió el Código de Petróleos que termino de reconocer la propiedad privada sobre el petróleo: “Los derechos de los particulares sobre el petróleo de propiedad privada serán reconocidos y respetados como lo establece la Constitución, y el Estado no intervendrá respecto a ellos en forma que menoscabe tales derechos”[3]. De esta manera, y en la medida que el Estado reconocía como propiedad particular, las fuentes de petróleo y los yacimientos mineros que salieron legalmente del patrimonio nacional con anterioridad del 28 de octubre de 1873, podemos decir que con el sistema de concesión se implementaría de nuevo el principio de accesión.

En 1932 se dictó el Decreto-ley 223 de 1932 bajo el cual se establecieron nuevos impuestos sobre minas, se reafirmo la obligación de explotarlas y de la supresión de la redención de minas a perpetuidad. Además, se estableció la obligación de celebrar contratos para la explotación de las minas ubicadas en los lechos de los ríos navegables. La ley 52 de 1933 ordeno la instalación de una planta metalúrgica en Medellín para el tratamiento de los concentrados de las minas de oro y de otros minerales. La ley 13 de 1937 extendió la reserva minera a un kilómetro a cada lado del cauce normal del respectivo río navegable. Definió lo que se entiende por río navegable y fijo el canon mínimo para la explotación minera de metales preciosos en los contratos con el Estado. Determino la forma de pago de indemnizaciones en la prospección, exploración y explotación de las minas. Esta Ley también facultó al Gobierno para reservar zonas destinadas exclusivamente a empresas agrícolas o ganaderas[4]. También se estableció la necesidad de realizar matriculas y censos mineros, los cuales no serian implementados hasta 1949.

El Ministerio de Minas y Energía se crea a raíz de la Segunda Guerra Mundial Decreto 968 del 18 de mayo de 1940 se crea el Ministerio de Minas y Petróleos y se modifica la organización del Ministerio de la Economía Nacional. Antes de la creación de esta cartera, los asuntos eran atendidos por el Ministerio de la Economía Nacional quien le delegó parte de sus funciones.

La gobernabilidad minera del país a lo largo de la primera mitad del siglo XX significo un retroceso para las capacidades de administración de los recursos mineros de parte del Estado, y el privilegio de la iniciativa privada foránea por medio del modelo de Concesión, la reglamentación de las servidumbres mineras y petroleras, así como de la progresiva protección de las propiedades mineras cedidas a perpetuidad. Varios pronunciamientos legislativos emitidos a lo largo de la década de los años 40, en particular el decreto 686 de 1942 y la Ley 81 de 1946, se manifestaron decididamente a favor de los usufructuarios mineros y en detrimento del Estado. “Estas leyes prorrogaron sucesivamente los términos para explotar las minas; rebajaron en un 50% el impuesto de las minas redimidas a perpetuidad; y, además, declararon que las minas que no hubieran sido explotadas hasta entonces, a pesar que se hubiera vencido el termino legal, no serian declaradas desiertas, siempre y cuando que no hubieran sido avisadas como abandonadas.  Esta tendencia se profundizo con el decreto ley numero 10 de 1950 que prorrogo de nuevo y hasta nueva disposición, el plazo para explotar las minas adjudicadas, al tiempo que las compañías mineras solamente pagarían un impuesto simple y las redimidas a perpetuidad pagarían solo el 50% del impuesto catastral nacional.” (Molina 1952:160).


[1] Las servidumbres son derechos que consisten en gravámenes sobre la propiedad territorial (suelo) en beneficio de la propiedad minera (subsuelo). De acuerdo con los principios generales civiles, hay un predio dominante que reporta la utilidad de la servidumbre la cual en este caso es activa, y otro predio que sufre el gravamen que recibe el nombre de sirviente. En el derecho minero el inmueble minero es por lo general el predio dominante, en tanto que el fundo territorial es el predio sirviente. Al imponer una servidumbre sobre un predio en beneficio de una mina, se rompe el equilibrio de las propiedades (suelo y subsuelo), equilibrio que debe restablecerse o compensarse por medio de indemnizaciones a favor del inmueble afectado. (Molina 1952:325-326).

[2] La Colpet tenía “derechos de vías” y “servidumbres” en un área de 187 mil hectáreas y era libre de utilizar toda la tierra que requiriese para campamentos, tanques, bodegas, instalaciones, caminos, telégrafos, teléfonos, edificios de habitación, piedras y maderas, “incluyendo la leña necesaria”. Podía emplear los terrenos “para hacer potreros para ganados y bestias de servicio y para hacer plantaciones agrícolas”, al tiempo que la Sagoc quedaba autorizada para usufructuar “una zona autónoma y privilegiada, paralela al oleoducto y sus ramales, de 30 metros de extensión a cada lado de aquél y de éstos”. Según los términos del acuerdo el erario recibía el 10% del producto bruto y la familia Barco el 3.5%. La vigencia de la concesión expiraba a los 50 años y a las compañías se les permitía vender el combustible al gobierno colombiano con los mismos precios de Puerto Arturo, Texas, los más altos del mundo. H.A. Metzger, representante ejecutivo de la Tropical Oil en Bogotá, exclamó al conocer los resultados de la negociación: “Es el mejor contrato que yo haya visto en Colombia; ¡es maravilloso!”.

[3] En Azuero F., Barrios I., Burgos B., Cañon C., Gómez W., & Paez C. (Op. Cit.:72-74).

[4] Un ejemplo de implementación de estas zonas de exclusividad agricultura y ganadera, se presento por medio del decreto 273 de 1939, bajo el cual se reservo una zona de estas características en el Valle de Rionegro (Antioquia); o el decreto 2785 de 1947 que reservo una zona idéntica para el caso del Río Cali.

Cronología No 5-6: El Modelo de nacionalización minera colombiana y La legislación Mixta-Privada

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Por Carlos Duarte

En la reforma administrativa de 1968, se le fijó al Ministerio de Minas y Petróleos el manejo de las fuentes de energía de origen primario, tales como el petróleo, gas natural, carbón y minerales radioactivos, los cuales conforman un alto componente del consumo energético. Lo relativo a la generación, transmisión y comercialización de electricidad quedó asignado al Ministerio de Obras Públicas, lo cual impedía la formulación de programas integrados en materia de evaluación, desarrollo y máximo aprovechamiento de la totalidad de los recursos energéticos. Fue necesario que la programación global y la coordinación de los diversos estamentos que configuran el sector la ejerciera un solo organismo a nivel nacional, dotado de la debida estructura institucional y suficiente capacidad operativa. A fin de institucionalizar el organismo requerido, se convirtió en propósito fundamental adelantar una reorganización a fondo del Ministerio de Minas y Petróleos, fue así como en uso de las facultades concedidas al ejecutivo en la Ley 2 de 1973, se reorganizó el sector de Minas y Petróleos, con el propósito de dotar al Gobierno de los elementos y medios indispensables para el cumplimiento cabal de sus funciones de promotor y responsable del desarrollo óptimo de los recursos naturales renovables y no renovables destinados al abastecimiento energético del país. Así bajo el Decreto 636 del 10 de abril de 1974 se revisa la organización administrativa del Ministerio de Minas y Petróleos y cambia su nombre por el de Ministerio de Minas y Energía.

La ley 20 de 1969 fue el origen al Contrato de Asociación en Colombia, marcando un hito histórico en el sector de la Minería y en el sector de los Hidrocarburos. La reforma de fondo de esta ley consistió en la abolición real del Principio de Accesión. La Ley 20 establece el principio de propiedad absoluta por parte de la Nación de las minas y yacimientos de hidrocarburos, respetando los derechos preestablecidos a favor de terceros particulares con algunas condiciones para su ejercicio; situaciones jurídicas subjetivas y concretas, debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos.

Con relación a la minería, la Ley 20 contempló una forma de extinción a favor del Estado de los derechos adquiridos de los particulares por adjudicación, accesión, merced, remate, redención a perpetuidad, prescripción o por cualquier otra causa similar. La extinción de la propiedad minera pretendió exigir a los ciudadanos favorecidos con una amplia variedad de derechos sobre las minas, el aprovechamiento económico de las mismas so pena de ver extinguida su propiedad. De esta forma resultaba la imposición de extinción de dominio, salvo que el propietario pudiera acreditar la presencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor que justificara su proceder.

La Ley 20 declararía el carácter de utilidad pública y de interés social de la industria minera en cada una de sus ramas. Esto trajo como consecuencia que el gobierno pudiera decretar de oficio o a petición de parte, la expropiación de la propiedad cuando la economía nacional requiera de la explotación inicial o ampliación de la existente respecto de ciertas minas o yacimientos. Claro esta, lo anterior no eximia al Estado de indemnizar a los particulares afectados en lo relativo a las inversiones que hubieren realizado en la zona y los intereses legales causados.

El Decreto legislativo 2310 del año 74, que abolió las Concesiones señaló como Administrador del recurso de los Hidrocarburos a ECOPETROL (Empresa Colombiana de Petróleos) y de los recursos mineros a la Empresa Colombiana de Minas – ECOMINAS. De esta manera Ecopetrol y Ecominas podían explorar directamente o celebrar Contratos de Asociación, Operación y de Servicios de cualquier naturaleza distinta de los de Concesión.

La principal novedad del contrato de asociación frente al de concesión, era que en este último no hay ninguna injerencia de parte de los organismos estatales en la programación y ejecución de las operaciones industriales que adelanta el titular de la concesión, especialmente en la etapa de explotación. Por el contrario, en el contrato de asociación el asociado particular y las empresas mineras estatales preparan los planes concretos de operación, los presupuestos respectivos y todas las actividades necesarias para el aprovechamiento de los recursos petrolíferos, siempre que se esté en la fase de explotación, ya que en la de exploración la tarea es llevada a cabo por cuenta y riesgo de la asociada, participando Ecopetrol o Ecominas únicamente cuando se haya descubierto un campo comercialmente explotable.

Además, Ecopetrol y Ecominas quedaron facultados para establecer los términos de los Contratos de Asociación, estableciendo montos de regalías puesto que están eran unas cláusulas dentro del mencionado Contrato. Podían entonces negociar en cada Contrato un mínimo del 12% de las regalías, pero no obstante de esto Ecopetrol estableció el 20%, respetando que las regalías a favor de los Departamentos eran del 9.5% del valor bruto de la producción y para los Municipios el 2.5% de dicho valor siendo estos entes administrativos donde se hacían las explotaciones. Una característica del Contrato de Asociación es, pagada o descontada la regalía de la producción bruta, la diferencia se repartía: 50% para el inversionista privado y 50% para Ecopetrol.

Durante la crisis Petrolera del año 1974, como consecuencia del embargo hecho por la OPEP (Países exportadores de petróleo) a Occidente, Colombia tuvo que importar Petróleo entre 1974-1985, pero en 1986 el país sería autosuficiente y exportador de Petróleo, como consecuencia del descubrimiento del yacimiento de Caño Limón por Occidental de Colombia, contrato enmarcado en el sistema de Asociación.

Durante el periodo de Contratación bajo el sistema de Asociación, Colombia no sólo recuperó su capacidad de autosuficiencia en materia de hidrocarburos, sino que todos los descubrimientos que se hicieron en este periodo superaron con creces los descubrimientos hechos en el período de Concesión. Descubrimientos como Caño Limón en Arauca, Cussiana Cupiagua en Casanare, todos los campos de los Llanos de ElF Aquitaine, los campos de gas de la Guajira y muchos otros, fueron hechos dentro del Sistema de Asociación.

Tiempo después el Decreto 1994 de 1989 subrogó los artículos relacionados con el reconocimiento de los derechos de propiedad privada sobre yacimientos mineros y de  hidrocarburos, el cual dispuso que solo se admitirían las sentencias judiciales definitivas en las cuales se reconocían derechos sobre reservas de hidrocarburos, cuando ellas se refieran a “yacimientos descubiertos”[1]. De este modo el Decreto 1994 de 1989 implemento una confiscación o expropiación sin indemnización de todas las propiedades privadas mineras y del petróleo. Como es natural el Decreto 1994 levantaría un sinnúmero de debates, así como acciones de inconstitucionalidad, sin embargo El Consejo de Estado  en fallo del 17 de noviembre de 1994 confirmaría la interpretación de la Ley 20 de 1969 a través de su Decreto reglamentario 1994 de 1988.

La Ley 20 de 1969 produciría efectos bastante profundos en términos de la gobernabilidad minera y de los hidrocarburos en el país. Significo el fin de las ventajas excesivas en términos de regalías, aranceles, así como de las polémicas concesiones y servidumbres de grandes extensiones del espacio público nacional en benefició de algunos sectores privados nacionales, pero sobre todo, a favor de las grandes empresas extranjeras. De la mano de la implementación vigorosa del modelo de sustitución por importaciones en el ámbito energético, el país se dotaría de las herramientas legislativas (Ley 69 y subsiguientes reglamentaciones), institucionales y logísticas (creación de Ecopetrol y Ecominas, vinculado a la preeminencia de los aparatos estatales sobre los privados), buscando constituirse en exportador directo de sus recursos minerales, y mirando hacia la posibilidad de construir una soberanía nacional en dicho ámbito, estratégico en el contexto de la crisis energéticas y petroleras.



[1] Para efectos de lo previsto en la Ley 20 de 1969 y en el presente Decreto, un yacimiento se reputa descubierto cuando mediante perforación con taladro y las correspondientes pruebas de fluidos, se logra el hallazgo de la roca en la cual se encuentran acumulados los hidrocarburos y que se comporta como una unidad independiente en cuanto a mecanismos de producción, propiedades petrofísicas y propiedades de los fluidos. Artículo 2 Ley 1994 de 1989.

CRONOLOGIA No 6 LA LEGISLACION MIXTA-PRIVADA

El Código de Minas de 1988 bajo la Ley 2655 seria el esfuerzo mas riguroso del estado colombiano para organizar una gobernabilidad minera que resolviera el histórico conflicto entre la propiedad pública y privada de los recursos mineros.  Amparado bajo la orientación política de la Ley 20 de 1969, este código reguló las relaciones entre las entidades del Estado y los particulares. Es muy importante anotar que por primera vez el estado diferenciaría claramente la explotación y exploración minera en virtud de su magnitud y tecnificación. Bajo dicho criterio se distinguieron tres clases de minería: pequeña, mediana y gran minería. Vale la pena remarcar que dicha diferenciación no seria retórica sino que exigiría condiciones y requisitos diferenciados de acuerdo al tipo de minería.

Además, el Código del 88 reglamento las actividades de prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte, aprovechamiento y comercialización de los recursos no renovables que se encontraran en el suelo o subsuelo, fueran de propiedad de la nación o privada. En este sentido el estado privilegió durante este corto intervalo de tiempo el modelo de explotación bajo Asociación sobre el de Concesión. Como veremos, en los artículos 16 y 17 de este Código Minero se definieron los “Títulos Mineros”, su clasificación y su utilidad. En este contexto, el Ministerio de Minas y Energía (MME) -en acuerdo con el Decreto 2811/1974- señaló por primera vez las zonas protegidas de la actividad minera por razones ambientales, o de uso exclusivo para la agricultura y la ganadería. Así mismo, el Código de 1988  .

La Ley 2655 definió el Título Minero como el documento en el cual se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo.  Los títulos mineros se clasificaron en ese momento como sigue: i) Licencias de exploración: es el título que confiere a una persona, el derecho exclusivo a realizar trabajos para establecer existencia de yacimientos de minerales y reservas, dentro de una zona determinada; ii) Licencias de explotación: es el título que le otorga a una persona la facultad exclusiva de explotar los depósitos o yacimientos de minerales en un área determinada; iii) Los aportes mineros: otorga a las entidades adscritas o vinculadas al MME, la facultad exclusiva y temporal de explorar y explotar los yacimientos de uno o varios minerales que existan en un área determinada.

De manera complementaria los Contratos Mineros se instituyeron como los instrumentos mediante los cuales se crean derechos y obligaciones en la exploración, montaje de minas, explotación y beneficio de minerales. En aquel momento se establecieron dos clases de contratos mineros :  i) Los contratos de concesión: contratos celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y que conferían al concesionario el derecho exclusivo a extraer los minerales y a realizar obras y labores de montaje y desarrollo de la explotación y transporte del mineral; y ii) Los Contratos con las entidades descentralizadas : contratos que celebran los establecimientos públicos y las empresas industriales vinculadas y adscritas al MME para explorar y explotar áreas que sean recibidas en aporte.

Vale la pena remarcar que bajo el modelo de gobernanza minera estatal, la Ley 2655 estableció que las actividades mineras de exploración y explotación de carbón de propiedad de la nación, solamente se podían realizar mediante el sistema de aporte otorgado a empresas industriales y comerciales del Estado que estén vinculadas al Ministerio de Minas y Energía. Los aportes de carbón debían otorgarse a la Empresa Nacional Minera Ltda. MINERCOL[1]. Bajo este modelo era necesario organizar un sistema de seguimiento detallado de la exploración y explotación minera en el país, por tal razón el Código de 1988 implemento con rigurosidad el Registro Minero. La inscripción del título en el Registro Minero estaba compuesta por tres partes : el Registro, la identificación física de las áreas de los títulos, y el archivo[2].

Igualmente relevante fue el esfuerzo por racionalizar el impacto ambiental de la actividad minera, en este sentido el Decreto 501 de 1996 estableció que la ejecución de trabajos autorizados por las licencias de explotación de contratos de concesión requieran de “Licencia Ambiental” como requisito para la inscripción en el Registro Minero. De acuerdo con el Decreto 1481 de 1996, los aportes se inscribirán en el Registro Minero Nacional. De esta manera quedaba institucionalizado que para cada una de las actividades de exploración y de explotación se debía obtener la respectiva Licencia Ambiental.

Bajo esta misma línea de gobernanza minera es muy diciente el esfuerzo del Código de 1988 para señalar y delimitar las zonas mineras dentro de los territorios de las comunidades indígenas y negras. El Código delegaba dicha responsabilidad en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, quien debía velar para que la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables se implementara bajo condiciones especiales buscando la protección y participación de estas comunidades, con el fin de preservar sus características culturales y económicas. Otros aspectos que permiten observar la intención gubernamental para racionalizar la explotación minera como un recurso público fueron los siguientes:

i) La diferenciación de hecho entre la pequeña y la gran minería: quizás el ejemplo más remarcable en este sentido fue que las Licencias e Informes de Explotación requeridos por el Ministerio de Minas y Energía contenían ítems y exigencias diferenciadas entre la pequeña y la gran minería. (Art 34 y 35);

ii) la preocupación estatal por preservar las participaciones de la nación y sus ciudadanos con respecto a la riqueza minera: De acuerdo con Articulo 48 no había igualdad entre nacionales y extranjeros, y se orientaba al Ministerio a preferir la figura de Aporte sobre las otras posibilidades de titulación minera. Dicha prerrogativa se utilizaría en los primeros años de la explotación carbonífera, ya que de acuerdo con este Código, dicha explotación solo podía realizarse mediante la figura de Aporte. De acuerdo con los Art 98, 99 y 213, en caso de realizarse la explotación bajo la figura de Asociación las utilidades debían ser igualitarias entre estado y particulares. A diferencia del modelo de explotación implementado en la primera mitad del siglo XX, en caso de adjudicarse, las Concesiones debían estipularse para un periodo no mayor a 30 años no prorrogables (Art 69), y los concesionarios estaban en la obligación de dejar funcionando las instalaciones y equipos para el Estado al termino de la misma. (Art 74). De igual manera se estableció un canon diferenciado de las participaciones recibidas por la nación: Regalías, Participaciones e Impuestos Específicos, Impuesto al Carbón (Art 216).


[1] MINERCOL desarrollaría los programas de contratación minera que considerará necesarios para el aprovechamiento de los yacimientos carboníferos. Con este fin se expidió la Resolución 024 de 1994 “por medio de la cual se establecen criterios generales y normas básicas de contratación para pequeña, mediana y gran minería del Carbón en áreas de los aportes y áreas delegadas”. A partir de esta Resolución los títulos mineros sólo podían ser otorgados en áreas de Aportes de MINERCOL. Los títulos mineros otorgados con anterioridad por el Ministerio de Minas y Energía como permisos, licencias y concesiones, pasaban a ser administrados por MINERCOL, por delegación del mismo y las nuevas solicitudes debían tramitarse ante MINERCOL.

[2] Los títulos a inscribir en el Registro Minero eran: Licencias de Exploración, Licencias de Explotación, Títulos Mineros Vigentes, Contratos de Concesión, Aportes, Embargos de los derechos a explorar y explotar, Subcontratos de explotación, Servidumbres mineras, La constitución, reforma y disolución de las sociedades ordinarias de minas, Programas de trabajo e inversiones aprobados.

Cronología No 6: La legislación mixta (pública – privada) de la mineria en Colombia

Por Carlos Duarte

El Código de Minas de 1988 bajo la Ley 2655 seria el esfuerzo mas riguroso del estado colombiano para organizar una gobernabilidad minera que resolviera el histórico conflicto entre la propiedad pública y privada de los recursos mineros.  Amparado bajo la orientación política de la Ley 20 de 1969, este código reguló las relaciones entre las entidades del Estado y los particulares. Es muy importante anotar que por primera vez el estado diferenciaría claramente la explotación y exploración minera en virtud de su magnitud y tecnificación. Bajo dicho criterio se distinguieron tres clases de minería: pequeña, mediana y gran minería. Vale la pena remarcar que dicha diferenciación no seria retórica sino que exigiría condiciones y requisitos diferenciados de acuerdo al tipo de minería.

Además, el Código del 88 reglamento las actividades de prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte, aprovechamiento y comercialización de los recursos no renovables que se encontraran en el suelo o subsuelo, fueran de propiedad de la nación o privada. En este sentido el estado privilegió durante este corto intervalo de tiempo el modelo de explotación bajo Asociación sobre el de Concesión. Como veremos, en los artículos 16 y 17 de este Código Minero se definieron los “Títulos Mineros”, su clasificación y su utilidad. En este contexto, el Ministerio de Minas y Energía (MME) -en acuerdo con el Decreto 2811/1974- señaló por primera vez las zonas protegidas de la actividad minera por razones ambientales, o de uso exclusivo para la agricultura y la ganadería. Así mismo, el Código de 1988  .

La Ley 2655 definió el Título Minero como el documento en el cual se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo.  Los títulos mineros se clasificaron en ese momento como sigue: i) Licencias de exploración: es el título que confiere a una persona, el derecho exclusivo a realizar trabajos para establecer existencia de yacimientos de minerales y reservas, dentro de una zona determinada; ii) Licencias de explotación: es el título que le otorga a una persona la facultad exclusiva de explotar los depósitos o yacimientos de minerales en un área determinada; iii) Los aportes mineros: otorga a las entidades adscritas o vinculadas al MME, la facultad exclusiva y temporal de explorar y explotar los yacimientos de uno o varios minerales que existan en un área determinada.

De manera complementaria los Contratos Mineros se instituyeron como los instrumentos mediante los cuales se crean derechos y obligaciones en la exploración, montaje de minas, explotación y beneficio de minerales. En aquel momento se establecieron dos clases de contratos mineros :  i) Los contratos de concesión: contratos celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y que conferían al concesionario el derecho exclusivo a extraer los minerales y a realizar obras y labores de montaje y desarrollo de la explotación y transporte del mineral; y ii) Los Contratos con las entidades descentralizadas : contratos que celebran los establecimientos públicos y las empresas industriales vinculadas y adscritas al MME para explorar y explotar áreas que sean recibidas en aporte.

Vale la pena remarcar que bajo el modelo de gobernanza minera estatal, la Ley 2655 estableció que las actividades mineras de exploración y explotación de carbón de propiedad de la nación, solamente se podían realizar mediante el sistema de aporte otorgado a empresas industriales y comerciales del Estado que estén vinculadas al Ministerio de Minas y Energía. Los aportes de carbón debían otorgarse a la Empresa Nacional Minera Ltda. MINERCOL[1]. Bajo este modelo era necesario organizar un sistema de seguimiento detallado de la exploración y explotación minera en el país, por tal razón el Código de 1988 implemento con rigurosidad el Registro Minero. La inscripción del título en el Registro Minero estaba compuesta por tres partes : el Registro, la identificación física de las áreas de los títulos, y el archivo[2].

Igualmente relevante fue el esfuerzo por racionalizar el impacto ambiental de la actividad minera, en este sentido el Decreto 501 de 1996 estableció que la ejecución de trabajos autorizados por las licencias de explotación de contratos de concesión requieran de “Licencia Ambiental” como requisito para la inscripción en el Registro Minero. De acuerdo con el Decreto 1481 de 1996, los aportes se inscribirán en el Registro Minero Nacional. De esta manera quedaba institucionalizado que para cada una de las actividades de exploración y de explotación se debía obtener la respectiva Licencia Ambiental.

Bajo esta misma línea de gobernanza minera es muy diciente el esfuerzo del Código de 1988 para señalar y delimitar las zonas mineras dentro de los territorios de las comunidades indígenas y negras. El Código delegaba dicha responsabilidad en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, quien debía velar para que la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables se implementara bajo condiciones especiales buscando la protección y participación de estas comunidades, con el fin de preservar sus características culturales y económicas. Otros aspectos que permiten observar la intención gubernamental para racionalizar la explotación minera como un recurso público fueron los siguientes:

i) La diferenciación de hecho entre la pequeña y la gran minería: quizás el ejemplo más remarcable en este sentido fue que las Licencias e Informes de Explotación requeridos por el Ministerio de Minas y Energía contenían ítems y exigencias diferenciadas entre la pequeña y la gran minería. (Art 34 y 35);

ii) la preocupación estatal por preservar las participaciones de la nación y sus ciudadanos con respecto a la riqueza minera: De acuerdo con Articulo 48 no había igualdad entre nacionales y extranjeros, y se orientaba al Ministerio a preferir la figura de Aporte sobre las otras posibilidades de titulación minera. Dicha prerrogativa se utilizaría en los primeros años de la explotación carbonífera, ya que de acuerdo con este Código, dicha explotación solo podía realizarse mediante la figura de Aporte. De acuerdo con los Art 98, 99 y 213, en caso de realizarse la explotación bajo la figura de Asociación las utilidades debían ser igualitarias entre estado y particulares. A diferencia del modelo de explotación implementado en la primera mitad del siglo XX, en caso de adjudicarse, las Concesiones debían estipularse para un periodo no mayor a 30 años no prorrogables (Art 69), y los concesionarios estaban en la obligación de dejar funcionando las instalaciones y equipos para el Estado al termino de la misma. (Art 74). De igual manera se estableció un canon diferenciado de las participaciones recibidas por la nación: Regalías, Participaciones e Impuestos Específicos, Impuesto al Carbón (Art 216).


[1] MINERCOL desarrollaría los programas de contratación minera que considerará necesarios para el aprovechamiento de los yacimientos carboníferos. Con este fin se expidió la Resolución 024 de 1994 “por medio de la cual se establecen criterios generales y normas básicas de contratación para pequeña, mediana y gran minería del Carbón en áreas de los aportes y áreas delegadas”. A partir de esta Resolución los títulos mineros sólo podían ser otorgados en áreas de Aportes de MINERCOL. Los títulos mineros otorgados con anterioridad por el Ministerio de Minas y Energía como permisos, licencias y concesiones, pasaban a ser administrados por MINERCOL, por delegación del mismo y las nuevas solicitudes debían tramitarse ante MINERCOL.

[2] Los títulos a inscribir en el Registro Minero eran: Licencias de Exploración, Licencias de Explotación, Títulos Mineros Vigentes, Contratos de Concesión, Aportes, Embargos de los derechos a explorar y explotar, Subcontratos de explotación, Servidumbres mineras, La constitución, reforma y disolución de las sociedades ordinarias de minas, Programas de trabajo e inversiones aprobados.

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